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terça-feira, 22 de fevereiro de 2011

O perigoso ativismo judicial

Na sabatina ao Senado, o novo ministro do Supremo Tribunal Federal exaltou o ativismo judicial. Temos tido novos modelos de ativismo chamando a atenção da imprensa. Infelizmente, juízes também querem ser ativistas na sua prática forense. Isso pode ser muito mais perigoso do que apenas magistrados que querem dar opinião sobre questões políticas e esse perigo tem transparecido quando o ativismo judicial tem sido publicamente defendido.

Max Weber foi de didatismo insuperável em Ciência como vocação. Lembrou na palestra nos EUA no começo do século XX que os papéis sociais de quem tem poder precisam ser sempre muito claros e as responsabilidades de cada um deles não devem se confundir. Ele lembra que um professor não deve agir entre alunos como profeta, político, cientista. Respectivamente, não deve trazer suas ideias como verdade absoluta procurando discípulos, não deve se dedicar a tentar convencer a sua ideologia nem deve defender os novos avanços da ciência sem esclarecer antes os pressupostos da sua área do conhecimento. É possível ver de modo análogo o papel do magistrado.

Não é seguro para um país que se pretende democrata contar com juízes que intervém em políticas públicas segundo suas convicções. Parafraseando Drummond, a legalidade é sua matéria, a legalidade presente dos homens presentes. Agir para além da lei não é fazer justiça social, mas uma postura totalitária. Pode ser até bonito quando alguém o faz em nome da dignidade da pessoa humana, por exemplo, mas cada um pode interpretar o princípio constitucional como bem entender. Lembro de um ministro do Superior Tribunal de Justiça que liberou Malufs pai e filho da prisão porque achava muito triste ver pai e filho presos juntos. O que distingue este ministro do STJ dos ativistas judiciais? Lembremos que há dezenas de sentenças judiciais transitadas em julgado no país em que juízes impediram jornalistas de publicar determinadas notícias. Entre elas, destacam-se a censura ao Estado de São Paulo e a blogs maranhenses sobre os Sarney. O que os distingue, no entendimento dos magistrados do que seja moralmente e politicamente certo ou errado, de outros ativistas? Teríamos ativistas "do bem" e "do mal"? Apelaríamos a maniqueismos de ocasião para defender quais juízes podem agir por ideologia e quais seriam impedidos disso?

Existe uma razão clara para juízes não poderem ser dirigentes sindicais nem fazer parte de um partido político. Devem julgar segundo o que lhes for apresentado pelas partes, tanto em relação às provas quanto aos pedidos. Agir fora desses limites cria tribunais de exceção, em que tudo vale a pena e a alma se apequena (parafraseando mal mais um poeta, coitada da dignidade do Fernando Pessoa, humano).

Voltando a Weber, se querem assumir posições ideológicas, que o façam escrevendo para jornais, proferindo palestras, lecionando mas sem se manifestar nessas ocasiões sobre o que ainda lhes cabe julgar. Em outras palavras, que assim se portem quando não estiverem exercendo nem representando a atividade de magistrados. Foi o que fez o novo ministro do STF. Na mesma fala em que defendeu o ativismo, negou-se a dar opinião sobre qualquer tema que ainda possa vir a se posicionar uma vez dentro do Supremo.

É interessante que ao ver defesas do ativismo judicial, apenas vejo juízes assim argumentando. Tem sido assim há décadas e em vários países, como bem lembra Boaventura de Sousa Santos em Sociología Jurídica Crítica. Boaventura lembra que na esfera penal isso é mais intenso, desde os efeitos do ativismo judicial sobre a magistratura italiana no combate à corrupção, ao tráfico de drogas e à lavagem de dinheiro. Porém, tratava-se de situação extraordinária, não de rotina. Além disso,  lembra o sociólogo português que a dificuldade de formar magistrados que entendam como agir diante dos crimes cada vez mais complexos assim como a grande diversidade de formas conciliatórias de solução de conflitos fazem do ativismo uma face da informalização do Direito. Ora era mais cômodo não intervir nas mudanças políticas, neutralizando a justiça distributiva das democracias em construção na América Latina e em parte da Europa nas últimas décadas do século XX, ora a redução dos limites que foram claros à soberania estatal faziam com que juízes fossem uma última fronteira para a intervenção do Estado sobre aspectos do cotidiano da sociedade civil. 

O alternativismo jurídico, moda na esquerda jurídica brasileira nos anos 1980, tornou-se anacrônico diante da diversidade de formas que a Constituição de 1988 trouxe ao país. Hoje, com os remédios constitucionais vigentes, não há razão para juízes serem a primeira frente em defesa da democracia. Devem ser a última, uma vez que apenas recebem a forma jurídica de conflitos preexistentes. Não que associações como a Associação Juízes pela Democracia devam ser extintas, de modo algum. Mas é difícil delimitar o que devam defender os magistrados associados, se têm sua atividade diária restrita àquelas medidas que lhes sejam apresentadas pelos demandantes.

É curioso que sempre partam de juízes as ideias que, de tempos em tempos, reformam a defesa de um ativismo judicial. Não as vejo entre advogados, promotores ou outras carreiras no direito. Parece que haveria magistrados que não seriam capazes de se ver no seu dia a dia como cidadãos, como homens e mulheres, que podem se manifestar sem usar a toga para isso. Parece que, para alguns que querem ser militantes de algo, sem poder pessoal não haveria como reivindicar algo coletivo. Nada que aulas de democracia não possa ajudar a resolver. Na falta delas, terapia talvez também ajudasse, para reduzir o complexo de messias de uns e outros que querem que o Estado, a sociedade e suas instituições, as diversas entidades do nosso espaço público possam não ouvir suas opiniões, mas lhes obedecer quando opinam. 


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